Is bij een pre-pack toch sprake van overgang van onderneming?

Op 22 juni 2017 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie een uitspaak gedaan in de zogenoemde Smallsteps-zaak. In deze zaak zijn door FNV prejudiciële vragen aan het Hof gesteld over de bescherming van werknemers bij een pre-pack.

Pre-pack

Bij een pre-pack wordt er vóór een faillissement door de rechtbank een stille bewindvoerder benoemd die een activatransactie voorbereid. Deze transactie wordt vervolgens direct na het uitspreken van het faillissement door de (beoogd) curator ten uitvoer gebracht. Op deze manier kunnen de activiteiten na het faillissement direct worden voorgezet en is de impact van een faillissement beperkt. Op dit moment ontbreekt een wettelijke basis voor een pre-pack en de werkzaamheden van de stille bewindvoerder.

Zo gebeurde het ook bij de Estro Groep, het grootste kinderopvangbedrijf in Nederland. Smallsteps B.V. heeft na het faillissement ongeveer drie kwart van de vestigingen en het personeel van Estro Groep overgenomen. 

Overgang van onderneming

Voor de rechten van de werknemers maakt het nogal verschil of is sprake is van een overgang van onderneming of een faillissement. Bij een overgang van onderneming gaan de activiteiten en het personeel over naar een nieuwe werkgever, zonder dat er sprake is van een faillissement. In dat geval gaan alle rechten en plichten van de werknemer (zoals arbeidsvoorwaarden en anciënniteit) mee over naar de nieuwe werkgever. Deze bescherming van de werknemers bij een overgang van onderneming is gebaseerd op een Europese Richtlijn (Richtlijn 2001/23/EG). Deze richtlijn is geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving (artikel 7:662 ev. B.W.) Deze bescherming geldt op grond van de wet echter niet bij faillissement. Dit betekent dat de nieuwe werkgever een nieuw contract (bijvoorbeeld voor bepaalde tijd) met andere arbeidsvoorwaarden mag aanbieden.

Conclusie: ook bij pre-pack bescherming

In deze procedure kreeg het Hof van Justitie kort gezegd de vraag voorgelegd of de bescherming van de werknemers bij overgang van onderneming ook geldt bij een faillissement. Volgens het Hof van Justitie is in het geval van een pre-pack het geval. Doel is immers niet de liquidatie van de onderneming, maar juist de voortzetting van de activiteiten. Conclusie van het Hof van Justitie is dan ook dat door de bij een overgang van onderneming gegarandeerde bescherming van werknemers behouden blijft in een situatie waarin de overgang van een onderneming plaatsvindt na een faillietverklaring in de context van een vóór de faillietverklaring voorbereide en onmiddellijk daarna uitgevoerde pre-pack, in het kader waarvan een door een rechtbank aangestelde ‘beoogd curator’ met name de mogelijkheden onderzoekt van een eventuele voortzetting van de activiteiten van die onderneming door een derde en zich voorbereidt op handelingen die onmiddellijk na de faillietverklaring moeten worden verricht teneinde die voortzetting te verwezenlijken.

De vraag is nu hoe de Nederlandse rechter hiermee omgaat. Met deze uitspraak in de hand hebben de werknemers in ieder geval een goede kans dat zij ook bij een pre-pack constructie worden beschermd. Keerzijde hiervan is dat dit een snelle doorstart veel minder aantrekkelijk zal maken. Dit zal mogelijk ten koste gaan van de werkgelegenheid. 

Een afspraak maken