Verplichte pensioenregeling voor payrollbedrijven

Uitspraak Hoge Raad Care4Care

Op 4 november 2016 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in de zogenoemde Care4Care zaak. De centrale vraag in deze procedure was of het payrollbedrijf Care4Care onder de verplichte pensioenregeling van de uitzendkrachten (StiPP) valt.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat een payrollovereenkomst als een uitzendovereenkomst moet worden aangemerkt en dat payrollbedrijven de verplichte pensioenregeling van StiPP moeten volgen.

Dit betekent dat Care4Care onder de pensioenregeling van StiPP valt en in principe met terugwerkende kracht pensioenpremies moet afdragen voor al haar personeel.

Wat adviseren wij?

Wij adviseren payrollbedrijven (en haar bestuurders) de balans op te maken en de risico’s op een mogelijke claim van StiPP vroegtijdig in kaart te brengen.

Mogelijk zijn er escaperoutes doordat het payrollbedrijf ook andere activiteiten verricht waardoor zij niet onder de werkingssfeer van de pensioenregeling valt of doordat de kosten verhaald kunnen worden op opdrachtgevers en/of werknemers. Een en ander is afhankelijk van de afspraken die zijn gemaakt met de inleners en/of werknemers.

Payrollbedrijven doen er dan ook verstandig aan hun positie en eventuele verhaalsmogelijkheden helder te hebben voordat StiPP zich meldt. 

Absolute Advocaten heeft veel ervaring in de nationale en internationale flexbranche (payrolling, uitzending en detachering). Wilt u weten wat de gevolgen zijn voor uw onderneming of voor uzelf? Of wilt u daarover eens vrijblijvend sparren? Neem dan contact op met een van onze advocaten via 026-3259023.

Payrollbedrijf voor gekwalificeerd medisch personeel

Care4Care is een payrollbedrijf dat gekwalificeerd medisch personeel op basis van een payrollovereenkomst ter beschikking stelt aan opdrachtgevers, zijnde ziekenhuizen, zorginstellingen en thuiszorgorganisaties. In de overeenkomst van Care4Care met haar opdrachtgevers is opgenomen dat, zoals gebruikelijk, de opdrachtgever een instructiebevoegdheid heeft ten aanzien van de werkzaamheden van de ter beschikking gestelde werknemers.

Eerste rechtsvraag: is er een allocatiefunctie

De eerste rechtsvraag was of voor een uitzendovereenkomst vereist is dat sprake is van een allocatiefunctie: het bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt van (in de regel) tijdelijk werk. Een uitzendovereenkomst is een arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze derde aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.

Tot voor kort was het onduidelijk of de zogenoemde allocatiefunctie een vereiste is voor een uitzendovereenkomst. Hierin verschilt een payrollbedrijf namelijk van een uitzendbureau. Een payrollbedrijf neemt een door de inlener geselecteerde werknemer in dienst, terwijl een uitzendbureau een door haarzelf geworven en geselecteerde werknemer bij een inlener plaatst (vaak bij “ziek of piek”). Zie hierover ook ons artikel over payrolling en de risico’s daarvan.

Allocatiefunctie niet vereist voor een uitzendovereenkomst

Volgens de Hoge Raad is de allocatiefunctie geen vereiste voor een uitzendovereenkomst. Hiermee komt een einde aan een jarenlange discussie. Dit betekent dat ook een payrollovereenkomst als een uitzendovereenkomst, zoals bedoeld in artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek moet worden aangemerkt. Dit heeft (onder andere) tot gevolg dat een payrollovereenkomst en een payrollbedrijf (automatisch) onder de werkingssfeer van de verplichte pensioenregeling van StiPP vallen.

Tweede rechtsvraag: wat wordt onder toezicht van leiding verstaan

De tweede rechtsvraag was wat onder toezicht en leiding moet worden verstaan. Care4Care stelde zich op het standpunt dat de payrollwerknemers, gelet op hun deskundigheid, niet onder toezicht en leiding van de opdrachtgevers staan en dat om die reden niet is voldaan aan de vereisten voor een uitzendovereenkomst. Volgens de Hoge Raad blijkt uit de overeenkomst van Care4Care die zij met haar opdrachtgevers heeft dat zij de instructiebevoegdheid heeft overgedragen aan de opdrachtgever en dat er sprake is van een gezagsverhouding tussen de opdrachtgever en de payrollwerknemers. De Hoge Raad concludeert dan ook dat sprake is van een uitzendovereenkomst.

Financiële consequenties

De uitspraak zal met name financiële consequenties hebben voor payrollbedrijven die voor hun werknemer geen pensioenpremies hebben afgedragen aan StiPP. De verwachting is natuurlijk dat StiPP alle payrollbedrijven langs zal gaan en bij de payrollbedrijven die geen premies hebben afgedragen deze alsnog zal gaan vorderen. StiPP kan deze pensioenpremies in principe tot vijf jaar terug gaan claimen.

Dit kan dus grote financiële gevolgen hebben voor payrollbedrijven. De vraag zal zijn of payrollbedrijven deze kosten (met terugwerkende kracht) kan doorbelasten aan de opdrachtgevers en/of werknemer.

Ook de bestuurders van payrollbedrijven lopen een zeker risico. Onder bepaalde omstandigheden kan de bestuurder (in privé) aansprakelijk zijn voor de niet afgedragen pensioenpremies.

Escape?

Een payrollbedrijf loopt dus het risico dat StiPP komt aankloppen voor verhaal van de pensioenpremies over de afgelopen vijf jaar. Deze kosten kunnen hoog oplopen. Een mogelijke escape voor payrollbedrijven kan worden gezocht in een uitspraak van het gerechtshof Den Haag (bekrachtigd door de Hoge Raad: https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2016:2170). In die zaak oordeelde het Gerechtshof ook dat het bedrijf in kwestie verplicht aangesloten was bij een pensioenfonds, maar het bedrijf hoeft de pensioenpremies niet met terugwerkende kracht aan het pensioenfonds te betalen. Mede hieraan ten grondslag lag het feit dat de werknemer in de voorgaande jaren wel verzekerd waren bij een ánder pensioenfonds en daarvoor premies waren afgedragen. Het betalen van dubbele premies vond het gerechtshof dusdanig nadelig, dat dit niet kon worden gerechtvaardigd. Mogelijk biedt deze uitspraak een escape voor payrollbedrijven die al aangesloten zijn bij een ander pensioenfonds.

Voordelen?

Heeft de uitspraak ook voordelen voor payrollbedrijven? Nu het in elk geval duidelijk is dat een payrollovereenkomst kwalificeert als een uitzendovereenkomst, kunnen payrollbedrijven ook gebruik maken van de wettelijke voordelen van de uitzendovereenkomst. Een voorbeeld hiervan is het uitzendbeding. Een uitzendbeding zorgt ervoor dat de arbeidsovereenkomst tussen de uitlener en de werknemer van rechtswege stopt als de opdracht eindigt (op verzoek van de inlener).

Een afspraak maken